【案情回放】
2012年12月28日，原告宁波永来旅游用品有限公司（以下简称永来公司）核准注册了“crane”商标，核定使用商品为第18类包括手杖等。2013年1月15日，工商部门在被告宁波利铭金属制品有限公司仓库里发现标有近似“crane”商标的手杖12万余对，其生产时间均在2012年12月28日前。2013年2月，被告将上述手杖全部出口国外。原告为此诉至法院，请求判令被告停止商标侵权并赔偿损失。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，涉案手杖商品在原告商标核准注册日之前已生产完毕的事实在法律上产生两个效果：1.使用涉案未注册商标的生产行为是在先且合法的；2.源自该在先生产行为的商品亦属合法，作为在先生产行为的结果，该未注册商标标识已与该合法商品密不可分。上述在先的使用涉案商标的生产行为及商品的双重合法性，并不因在后的原告商标核准注册而改变为不合法，这也符合民事活动应当遵循的诚实信用、公平原则。故在该核准注册日之后的涉案商品仍属合法商品，并不属于侵犯注册商标专用权的商品，被告基于合法的使用涉案商标的在先生产行为而善意地后续销售该涉案商品，并不构成商标侵权。判决驳回原告诉讼请求。
永来公司不服一审判决，提起上诉，二审中浙江省高级人民法院裁定准予其撤回上诉。
【不同观点】
本案的焦点问题是：本案发生在2013年商标法修订实施之前，在适用修订之前商标法的情况下，如何处理未注册商标和注册商标的冲突？在原告商标核准注册日之后被告使用未注册商标的后续销售行为是否应认定侵权？对此有两种不同观点：
第一种观点认为，注册商标具有绝对的禁止效力，即商标一旦注册，他人在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，均构成侵害注册商标专用权的行为。原告商标自核准注册日起已具有法律效力，虽然被告在原告商标核准注册日之前使用未注册商标的行为不违法，但其后续销售标有与注册商标近似商标的相同商品的行为已构成对原告商标权的侵害。而且本案适用2001年修订的商标法，对未注册商标的保护只规定在商标申请注册阶段，被告并不享有2013年新修订商标法中的未注册商标在先使用不侵权的抗辩权。
第二种观点认为，应当承认未注册商标作为在先权利的对抗效力，当未注册商标与其后的注册商标发生冲突时，应遵循诚实信用和公平原则，如果有证据表明使用未注册商标是诚信、善意的，就可以对抗在相同或者类似商品上的相同或者近似注册商标。换一个角度，本案涉及在先使用未注册商标的商品的后续销售问题，在先生产与后续销售的为同一批商品，商品生产行为的合法性应及于商品本身，被告使用未注册商标的合法性并不因原告商标核准注册而割裂，后续的商品销售仍属于未注册商标的合法使用，注册商标权人应对此容忍，所以应认定被告使用未注册商标的后续商品销售行为具有合法性不构成侵权。另外从公平原则来看，在认定原告核准注册日之前在先生产行为合法的情况下，如认定后续销售此前已生产商品的行为构成违法侵权，亦有失公平。
【法官回应】
遵循诚信公平原则保护在先使用未注册商标
1.未注册商标构成民事权利，相对后注册商标属于在先权利
未注册商标是指未经核准注册而使用的商标。对于未注册商标是一种合法的利益还是法律上的特定民事权利，在学界尚有争论。但从权利的法律功能和社会价值的角度衡量，将商标使用人对未注册商标所享法益称之为权利，并无实质上的阻碍。商标权作为一种标识性权利，对注册商标和未注册商标的要求是不同的，我国实行商标申请制，注册商标不以实际使用已具有识别性为限，其最低要求是具有显著性，而未注册商标受保护的前提是必须已现实使用并已具有识别作用，而不是仅具有识别商品或服务来源的可能性。所以，一方面未注册商标经现实使用产生标识功能而构成一种商标权利，另一方面，未注册商标权形成的时间在注册商标之前，其又相对构成商标法意义上的在先权利。
2.未注册商标保护的法律依据
未注册商标主要由商标法和反不正当竞争法进行保护。在商标法（2001年修订）中，主要是在商标注册程序中对未注册商标予以保护，将在先未注册商标纳入在先权利的范围，在后注册的商标不得侵犯在先未注册商标的权利，否则，在
